Já mostramos aqui em nosso blog, quais são as 5 principais teses tributárias da atualidade e, dentre elas, falamos um pouco a respeito da inconstitucionalidade da contribuição de INSS sobre verbas indenizatórias.
Fato é que, por imposição da própria previdência, a maioria esmagadora das empresas realiza estas contribuções sem a menor ciência de que são ilegais.
Porém, não basta simplesmente deixar de pagá-las, pois, certamente será inscrita em dívida ativa e poderá sofrer multas!
Mas então, o que fazer?
Resolvemos produzir este artigo justamente para falarmos um pouco mais sobre a contribuição de INSS sobre verbas indenizatórias, ou melhor, sobre a sua inconstitucionalidade, e mostrar a você empresário como é possível, de forma legal, fazer cessar tais contribuições e, ainda, requerer a restituição dos valores pagos indevidamente à União nos últimos 5 anos.
O que é Verba Indenizatória, afinal?
Como o objetivo de nosso blog é simplificar a informação para você empresário – sem juridiquês desnecessário -, de maneira bem simples, podemos definir Verba Indenizatória como aquele valor pago ao seu funcionário que não necessariamente foi uma contraprestação direta pelo seu serviço.
Calma, você vai entender melhor a seguir quando discorrermos sobre cada umas destas verbas.
a) Primeiros 15 Dias de Afastamento por Incapacidade
Conforme determina o § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado de suas atividades por motivo de incapacidade, é responsabilidade do empregador realizar o pagamento de seu “salário”.
Porém, como nesse período o empregado não trabalhou diretamente na empresa, prestando os serviços pelos quais foi contratado, o respectivo valor pago pelo empregador não tem natureza remuneratória e, por esse motivo, os Tribunais entendem que o empregador não deve ser obrigado a realizar o recolhimento previdenciário sobre essa parcela.
Veja decisão do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1002932/SP. OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/88. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. (…) 3. Os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado. Não se enquadram, portanto, na hipótese de incidência prevista para a contribuição previdenciária. Precedentes. (…) (STJ, RESP 1217686, 2ª Turma, Rel. Mauro Campbell Marques, 07.12.2010, DJE 03.02.2011)
b) Adicional de 1/3 Sobre Férias Usufruídas
Todo empregado tem direito a um adicional de 1/3 (um terço) do valor normal do salário em relação ao período de férias.
Contudo,novamente, não existe trabalho que justifique esse pagamento, de modo que a parcela recebida pelo empregado referente ao adicional de um terço sobre as férias usufruídas não tem caráter de retribuição a trabalho, mas, sim, caráter indenizatório.
A isso se soma o fato de que tal parcela não pode ser incorporada à remuneração do trabalhador para fins de aposentadoria, o que também é motivador para se afastar a incidência da contribuição previdenciária.
O Superior Tribunal de Justiça, através do Recurso Especial 345.458, já firmou entendimento nesse sentido, a favor das empresas contribuintes. Veja decisão neste sentido:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E SOBRE PAGAMENTOS A EMPREGADOS NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO SERVIÇO ANTERIORES À CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E/OU AUXÍLIO-ACIDENTE: NATUREZA NÃO SALARIAL. O terço constitucional de férias não integra o conceito de remuneração, não incidindo a contribuição previdenciária sobre esta parcela. Precedentes do STF (v.g.: AI-AgR n. 603.537/DF).
c) Aviso Prévio Indenizado
O empregado demitido por iniciativa da empresa tem direito ao aviso prévio – que pode ser trabalhado ou indenizado. Portanto, o pagamento realizado a título de indenização de aviso prévio não tem qualquer natureza de contraprestação, já que não houve prestação de serviço. Por esse motivo, indevido recolhimento previdenciário sobre tal parcela.
O tema já foi pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça:
Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, consoante entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça pela sistemática do art. 543-C do CPC. (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014).
d) Salário Maternidade
O salário-maternidade é espécie de benefício previdenciário (art. 18, I, “g”, da Lei 8.213/91), criado com o propósito de proteger a maternidade. Assim, ainda que o empregador realize o adiantamento da parcela, é certo que é da Previdência Social a responsabilidade pelo pagamento.
De todas as parcelas listadas, esta é a mais controvertida. Há tribunais que entendem que é devido o recolhimento previdenciário sobre parcelas pagas a título de salário maternidade e outros que entendem que a empresa não poderia ser obrigada a esse recolhimento.
Ainda que o recolhimento previdenciário sobre a licença maternidade esteja previsto em lei, entendemos que essa lei é inconstitucional e deve ser questionada pelas empresas contribuintes, para que fiquem desobrigadas deste recolhimento.
Como Fazer Para se Desobrigar de Tais Contribuições?
Como dissemos no início deste artigo, não é possível simplesmente deixar de recolher contribuição previdenciária sobre essas parcelas, sob pena de ter o débito inscrito em dívida ativa e ficar sujeito a multas!
Para que o empregador não seja mais obrigado a recolher INSS sobre verbas de natureza indenizatória, é necessário que discuta o tema em juízo, mediante ação judicial específica, geralmente com pedido liminar para a imediata suspensão dos pagamentos.
Para isso, a empresa deverá estar representada por advogado, que indicará os documentos necessários para a ação.
Lembrando que, além de requerer a suspensão das contribuições, a empresa ainda poderá solicitar a restituição dos valores pagos nos últimos 5 anos.
